09 February 2021

Remediile în achiziții publice

I. Introducere

Legea nr. 101/2016 reglementează remediile și căile de atac în achiziții publice, în concordanță cu Directiva europeană 89/665/CEE. Legiuitorul român a acordat persoanelor interesate accesul la două căi de acces la justiție: calea administrativ-jurisdicțională și calea judiciară, stabilind reguli care să asigure o rezolvare rapidă și justă a neregularităților ivite în cadrul procedurii de atribuire a contractelor publice. Totodată, legiuitorul nu a limitat operatorii economici să aleagă una sau alta dintre cele două căi, ci a prevăzut un caracter facultativ, operatorii economici fiind liberi să aleagă calea cea mai potrivită pentru ei. Astfel, vom prezenta în cele ce urmează trăsăturile fiecăreia dintre cele două posiblități legale prevăzute de Legea 101/2016 astfel încât să oferim o imagine de ansamblu mult mai clară cu privire la remediile în achiziții publice.

Caracterul facultativ al jurisdicției administrative speciale

Legea prevede în materia remediilor posibilitatea ca orice contestație formulată în domeniul achizițiilor publice de o persoană vătămată să fie soluționată fie pe cale administrativ-jurisdicțională, fie pe cale judiciară. Legiuitorul nu a urmărit să reglementeze o obligație a contestatorului de a urma calea administrativ-jurisdicțională atunci când formulează o contestație în legătură cu un act al unei autorități în cadrul unei proceduri de atribuire, ci a dorit acordarea a două căi alternative de a contesta, fiecare cu avantajele și dezavantajele sale.

Caracterul facultativ al jurisdicției CNSC a fost statuat în nenumărate rânduri de către Curtea Constituțională a României care a considerat că ”instituirea unei proceduri administrativ- jurisdicționale nu contravine dispozițiilor constituționale atât timp cât decizia organului administrativ de jurisdicție poate fi atacată în fața unei instanțe judecătorești, iar existența unor organe administrative de jurisdicție nu poate să ducă la înlăturarea intervenției instanțelor judecătorești în condițiile legii”.[1]

Tot Curtea Constituțională a statuat că orice persoană vătămată are libertatea de a alege calea pe care o consideră mai ușoară și mai potrivită: ”Legiuitorul nu a stabilit obligaţia persoanelor de a urma numai calea administrativ-jurisdicţională în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Dimpotrivă, sintagma “poate solicita” are semnificaţia de recunoaştere în persoana contestatorului a facultăţii de a demara o cale de atac administrativ-jurisdicţională, iar nicidecum a obligaţiei de a urma această cale”[2].

În jurisprudență s-a pus adeseori problema caracterului facultativ al jurisdicției Consiliului Național de Soluționare a Contestației, dacă există o libertate a contestatorului de a alege sau o obligație de a urma această cale, iar instanțele au opinat în acord cu art. 21, alin. 4 din Constituție[3].

Spre exemplu, Consiliul, fiind sesizat cu o adresă de declinare a unei cauze de către Curtea de Apel Ploiești care a considerat contestația formulată de persoana vătămată ca fiind de competența exclusivă a CNSC, a constatat ivit un conflict negativ de competență considerând că ”legiuitorul nu a stabilit obligaţia persoanelor de a urma numai calea administrativ jurisdicţională în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Dimpotrivă, sintagma “poate solicita” are semnificaţia de recunoaştere în persoana contestatorului a facultăţii de a demara o cale de atac administrativ-jurisdicţională, iar nicidecum a obligaţiei de a urma această cale”, în acord cu modul de interpretare oferit de către Curtea Constituțională a României.[4]

Astfel, în actuala reglementare a Legii remediilor în achiziții publice, persoana vătămată are posibilitatea de a opta fie pentru soluționarea contestației de către CNSC, pe cale administrativ-jurisdicțională, fie pe cale judiciară. Nimic nu împiedică persoana vătămată să opteze pentru ambele căi. În acest sens, Legea reglementează pentru persoana vătămată care formulează contestație împotriva aceluiași act al autorității atât la Consiliu, cât și la instanță, prezumția renunțării la calea administrativ-jurisdicțională. În această situație, contestația va fi soluționată doar de către instanța de judecată, nu și de Consiliu.

În situația în care același act al autorității este atacat de persoane diferite, atât la Consiliu, cât și la instanță, legiuitorul a reglementat obligația autorității contractante de a informa Consiliul și instanța cu privire la acest aspect. Instanței i se acordă facultatea de a conexa contestațiile, în condițiile dispozițiilor Codului de Procedură Civilă. Astfel, instanța va solicita dosarul de la Consiliu și după primirea acestuia va cita părție în vederea discutării conexării contestațiilor, conexare care poate fi dispusă sau nu. Dacă se dispune totuși conexarea contestațiilor urmând a fi soluționate de către instanță, persoana vătămată care a sesizat consiliul, nu va mai plăti taxa judiciară de timbru prevăzută în cazul contestațiilor formulate pe cale judiciară conform art.4 (5) din Lege.

Așadar, în cele ce urmează vom dezbate ambele metode de soluționare a contestațiilor prevăzute de Legea 101/2016 urmând ca în final să apreciem cu privire la avantajele și dezavantajele fiecăreia.

II. Contestația soluționată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor

1. Termen de contestare

Așa cum am arătat mai sus, soluționarea contestațiilor de către Consiliu reprezintă o cale de soluționare administrativă specială, reglementată de către legiuitor în materia achizițiilor publice, în acord cu art. 21 din Constituția României.

Orice persoană care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate formula contestație la CNSC solicitând după caz anularea respectivului act, obligarea autorității de a adopta acte sau măsuri de remediere sau recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim. Contestația pe cale administrativ-jurisdicțională se poate realiza într-un anumit termen, care se calculează în funcție de valoarea estimată a procedurii de achiziție și care curge conform art. 5 din Legea 101/2016, derogând de la dispozițiile Codului de Procedură Civilă.

Astfel, termenul de contestare al unui act considerat nelegal al autorității, potrivit art. 8 din Legea 101/2016, va fi de:

  • 10 zile, atunci când valoarea estimată a procedurii de achiziție este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, conform legislației privind achizițiile publice;
  • 7 zile, atunci când valoarea estimată a procedurii de achiziție este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, conform legislației privind achizițiile publice;

Termenul se calculează conform art. 5 din Lege, acesta începând să curgă începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul considerat nelegal, de la prima oră, și încetând la expirarea ultimei zile a termenului. Astfel, prin derogare de la dispozițiile Codului de Procedură Civilă, termenul de contestare expiră în ultima zi a acestuia și o eventuală contestație în ziua următoare ultimei zile a termenului va fi considerată tardivă. 

Atunci când este atacată documentația de atribuire termenul de contestație se va calcula începând cu data publicării în SEAP a documentației, aceasta fiind data luării la cunoștință de către ofertant. Problemele care au apărut în practică au fost cu privire la eventualele solicitări de clarificări în legătură cu documentația de atribuire, solicitări care prelungesc sau suspendă termenul de contestare.

În una din cauzele Curții de Apel Brașov[5], Curtea a considerat că formularea unei adrese către autoritatea contractantă prin care ofertantul solicită modificarea documentației de atribuire nu îndreptățesc partea să nu respecte termenul de contestare al documentației de atribuire, care curge de la data publicării în SEAP. În speță, deși contestatorul a atacat răspunsul autorității la respectiva adresă, în realitate, prin invocarea nerespectării dispozițiilor legale în caietul de sarcini, acesta a atacat documentația de atribuire cu depășirea termenului legal. ”Răspunsul autorităţii contractante adresat contestatoarei (actul atacat), nu o repune pe aceasta în termenul de contestare a dispoziţiilor documentaţiei de atribuire (caietului de sarcini) ce nu au fost modificate (cele criticate) şi de care a luat la cunoştinţă la momentul publicării ei în SEAP, respectiv la 11.03.2010.”

Și Consiliul a opinat în acest sens[6] considerând că solicitările de clarificări care urmăresc remedierea unor cerințe din caietul de sarcini nu prelungesc termenul de contestare al documentației de atribuire deoarece ceea ce se atacă în realitate este documentația și nu răspunsul autorității la solicitarea de clarificări. Decizia Consiliului a fost confirmată și în etapa soluționării plângerii, instanța[7] statuând: ”Purtarea corespondenţei cu autoritatea contractantă(solicitările la clarificări şi răspunsurile de clarificări) nu are ca efect, aşa cum corect s-a invocat de către Consiliu, prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire sau decalarea datei de la care începe să curgă termenul pentru formularea contestaţiei, întrucât dispoziţiile legale nu prevăd în mod expres faptul că o solicitare de clarificări făcută în temeiul art.78 din O.U.G.nr.34/2006 întrerupe ori suspendă termenul de depunere a contestaţiei. Într-adevăr,în conformitate cu prevederile art.78 din O.U.G.nr.34/2006, operatorul economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, însă prin cererea de clarificări nu se poate forţa o repunere în termen pentru formularea unei contestaţii cu privire la unele cerinţe din documentaţia de atribuire.Dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice explicaţie privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac a documentaţiei de atribuire, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor prin art.256 ind.2 din O.U.G.nr.34/2006, ceea ce este de neacceptat.

Dacă însă răspunsul la clarificări este vătămător, termenul se va calcula începând cu ziua următoare comunicării acestuia, atunci când nu se încearcă contestarea documentației de atribuire cu depășirea termenului.

Dacă termenul de contestare al documentației de atribuire este unul clar, fixat de Legea 101/2016, termenul de contestare al raportului procedurii este unul cu privire la care există opinii contrare: dacă acesta începe să curgă de la data publicării în SEAP sau de la data comunicării către ceilalți ofertanți.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a statuat într-una dintre deciziile sale[8] că informația postată în SEAP nu îndeplinește condițiile unui act al autorității în conformitate cu dispozițiile art. 3 din Legea 101/2016 și nici nu explică pe larg motivele respingerii ofertei ca neconformă pentru a oferi posibilitatea persoanei vătămate de a contesta actul considerat nelegal al autorității într-o manieră motivată. ”Astfel, informația postată în SEAP nu produce efectul juridic al respingerii ofertei și al nașterii dreptului la contestarea unei astfel de măsuri, de vreme ce, pentru legalitatea adoptării unei decizii cu privire la oferta primită, este necesară parcurgerea etapelor amintite constând în elaborarea raportului procedurii și aprobarea acestuia, dreptul de a contesta un astfel de act al autorității apărând abia după ce informarea cu privire la rezultatul procedurii este realizată în acord cu reglementarea citată din Legea nr. 99/2016. Totodată, se observă că mesajul postat în SEAP conține doar motivul generic de respingere a ofertei (…). Ca urmare, nu poate fi susținut, în mod legal, că dreptul de a contesta decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale s-a născut în sarcina la data de 13.03.2019, când entitatea contractantă a postat în SEAP informația privind respingerea ofertei contestatorului.”

Astfel, simpla publicare în SEAP a mesajului generic de informare asupra respingerii ofertei nu determină curgerea termenului de contestare a raportului procedurii. Acesta va începe să curgă începând cu ziua următoare comunicării raportului procedurii către ofertanți. O eventuală contestație înainte de comunicarea raportului procedurii ar putea fi respinsă pentru prematuritate.

Contestația și înscrisurile doveditoare vor fi depuse în termen atât la Consiliu, cât și la autoritatea contractantă, nefiind obligatoriu să se comunice în aceeași zi către ambele instituții. Netransmiterea contestației către autoritate, ci doar către Consiliu va echivala cu o depunere necorespunzătoare și contestația va fi respinsă ca tardivă. Comunicarea către autoritate trebuie să fie una identică cu cea către Consiliu, urmând a se comunica atât contestația, cât și înscrisurile probatorii. În practică[9] s-a arătat că o simplă notificare a autorității cu privire la formularea unei contestații la CNSC nu respectă cerința prevăzută de art. 16 din Lege, iar o astfel de contestație trebuie respinsă ca tardivă. ” În cauză se constată că petenta în îndeplinirea obligaţiei legale de a comunica autorităţii legale notificarea privind contestaţia formulată nu a respectat dispoziţia imperativă a legii , contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 27.01.2009 sub nr. 2084 , iar autoritatea contractantă a fost notificată doar la data de 17.02.2009 , astfel că nu au fost respectate termenele prevăzute de art. 256 indice 2 din ordonanţă. În consecinţă, în mod temeinic şi legal a respins Consiliul contestaţia petentei ca fiind tardivă, faţă de dispoziţia expresă şi imperativă a legii şi în consecinţă plângerea petentei va fi respinsă ca nefondată.”

Și Curtea de Apel București a opinat în acest sens[10], considerând că o notificare a autorității nu echivalează cu o comunicare a contestației: Curtea nu poate reţine susţinerile formulate în plângere, deoarece art. 271 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 nu prevede nici un caz de echipolenţă şi prin urmare contestaţia nu poate fi înlocuită cu o notificare sau un alt înscris, chiar dacă are acelaşi conţinut.”

2. Titularul cererii

Contestația poate fi formulată de către orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante. Potrivit legii 101/2016, art. 3 alin. 1, lit f), o persoană care se consideră vătămată va fi acel operator economic care are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire și a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejucidiu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.

Având în vedere cele două condiții impuse de legiuitor pentru a fi considerați persoană vătămată, terții susținători, subcontractanții sau furnizorii nu vor putea formula contestație în locul ofertantului deoarece aceștia nu au un interes direct în soluționarea cauzei. Ne putem întrebarea dacă aceștia vor putea totuși să formuleze o cerere de intervenție pentru a veni în sprijinul ofertantului cu care vor semna un contract dacă acesta va câștiga procedura de atribuire. Plecând de la art. 61 din Codul de Procedură[11] considerăm că nimic nu împiedică terții susținători sau subcontractanții să intervină într-o astfel de contestație.

O altă problemă ce s-ar putea ridica este situația în care este atacată oferta câștigătoare, cea din care fac parte și terții susținători/subcontractanții, dar ofertantul câștigător nu intervine în acea contestație în sprijinul autorității. Ar putea terții susținători/subcontractanții din oferta căștigătoare să intervină ei în sprijinul autorității? În opinia noastră, da, având în vedere că aceștia au un interes în procedura de atribuire, subcontractanții urmând să execute un procent din lucrări, și având în vedere că riscă să sufere un prejudiciu în urma anulării procedurii de atribuire și reluarea întregului procedeu de atribuire a contractului.

În situația în care ofertant este o asociere, legea reglementează posibilitatea ca oricare dintre membrii asocierii să poată formula contestație. Interesul acestuia se justifică atât timp cât în eventualitatea atribuirii contractului acesta va executa o parte din contract. Cu alte cuvinte, dacă membrii asocierii nu se pun de acord cu privire la formularea unei contestații în numele asocierii, oricare dintre membrii poate formula contestație acesta având un interes direct în soluționarea contestației și atribuirea contractului.

3. Măsuri de remediere adoptate de autoritate

Odată primită contestația, autoritatea poate adopta măsuri de remediere considerate necesare într-un termen de trei zile. În doctrină[12], termenul de 3 zile acordat de legiuitor a fost criticat din prisma faptului că ”sunt proceduri de atribuire unde este nevoie de verificări și clarificări complexe, de ordin tehnic, care presupun mai multe zile (preferabil lucrătoare). Autoritatea trebuie să aibă posibilitatea luării de măsuri corective oricând, și după expirarea celor trei zile, dar nu mai târziu de momentul soluționării contestației de către Consiliu/instanță”. În opinia noastră, termenele de 3, respectiv 5 zile pentru formularea punctului de vedere, sunt stabilite de legiuitor astfel încât autoritatea să poată decide cu privire la oportunitatea luării de măsuri de remediere sau formulării unui punct de vedere. Astfel, autoritatea contractantă are la dispoziție 3 zile pentru a decide cu privire la măsurile de remediere, iar în cazul în care decide că acestea nu se impun încă două zile pentru formularea unui punct de vedere cu privire la contestație. Nimic nu împiedică autoritatea să adopte măsuri de remediere și pe parcursul soluționării contestației.

Măsurile adoptate cu privire la acte ulterioare ofertării se vor comunica contestatorului și celorlalți operatori implicați în procedura de atribuire, precum și Consiliului. Măsurile adoptate de autoritatea contractantă înainte de data-limită de depunere a solicitărilor de participare sau a ofertelor se vor publica în SEAP. Dacă ne aflăm în situația unei proceduri a cărei inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP măsurile se vor comunica prin orice alt mod prevăzut de legislația achizițiilor publice.

După ce i se comunică măsurile de remediere adoptate de autoritate, contestatorul care consideră că acele măsuri sunt suficiente ar trebui să formuleze o cerere de renunțare la contestație atât Consiliului, cât și autorității. În această situație, nu se va mai continua cu judecarea contestației, iar autoritatea nu va mai avea obligația depunerii unui punct de vedere cu privire la contestație. În doctrină[13] a fost criticată opțiunea legiuitorului de a renunța la un punct de vedere din partea autorității contractante în această situație deoarece ”un punct de vedere trebuie să existe totuși la dosarul cauzei, măcar ca expresie a principiului dreptului la apărare”. Nu suntem de acord cu această opinie deoarece comunicarea măsurilor de remediere de către autoritate echivalează cu un punct de vedere cu privire la contestație în sensul recunoașterii pretențiilor contestatorului și a propriei culpe în desfășurarea procedurii de atribuire.

În situația în care măsurile de remediere adoptate de autoritate sunt parțiale și nu rezolvă în integralitate toate capetele de cerere formulate în cadrul contestației, contestatorul nu este obligat să renunțe la cererea sa în fața Consiliului. În această situație, contestatorul poate formula o cerere adresată Consiliului și autorității prin care să își exprime punctul de vedere cu privire la renunțarea parțială la contestația sa și continuarea soluționării de către Consiliu a capetelor de cerere neremediate de către autoritate prin măsurile adoptate.

Dacă măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă privesc toate petitele contestației formulate de contestator, dar acesta consideră respectivele măsuri ca fiind vătămătoare, considerăm că acestea pot fi atacate separat cu altă contestație, fiind vorba de un alt act vătămător al autorității contractante și alte motive de contestație.

În doctrină[14] s-a remarcat faptul că au existat situații în care Consiliul, în urma adoptării masurilor de remediere de către autoritate, a respins cererea ca rămasă fără obiect și că nu este exclus ca acel contestator nemulțumit de măsurile adoptate să le conteste. În opinia noastră, atunci când Consiliul respinge o contestație ca rămasă fără obiect pentru că autoritatea a adoptat anumite măsuri de remediere, deși nu a existat nicio cerere de renunțare din partea contestatorului, ofertantul care a contestat respectiva decizie a autorității poate face plângere împotriva deciziei Consiliului.

În practică, autoritatea contractantă deseori adoptă măsuri de remediere ulterior formulării unei contestații. Spre exemplu, prin decizia publicată în Buletinul Oficial 6350 din 2018, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a adoptat măsuri de remediere în urma formulării contestației la CNSC: ”ca urmare a deciziei antemenţionate, … a dispus adoptarea unor măsuri de remediere, în acest sens fiind postată în SEAP adresa nr. 10/95/29.01.2018 la aceeaşi dată, prin care se comunică adoptarea următoarelor măsuri de remediere: „- anulare adresă nr. 10/2660/06.12.2017, privind rezultatul evaluării propunerii tehnice, – anulare adresă nr. 10/2661/06.12.2017, privind rezultatul evaluării propunerii tehnice, – anulare adresa nr. 1/6645/13.12.2017, privind răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă, – reanalizarea ofertelor depuse”. Astfel, Consiliul a constatat că respectiva contestație a rămas fără obiect, în cauză fiind luate măsuri de remediere de către autoritate: ”Având în vedere măsurile de remediere adoptate de către entitatea contractantă, raportat la solicitările ce fac obiectul contestaţiei, Consiliul reține că a rămas fără obiect contestația formulată de SC … SRL”.

4. Contestația- elemente, procedura regularizării, cauțiune

Contestația trebuie formulată în scris si trebuie să cuprindă elementele prevăzute de art. 10 din Lege[15]. Contestația trebuie motivată în fapt și în drept. Consiliul poate cere contestatorului, atunci când apreciază că în contestație nu se regăsesc toate elementele prevăzute de art. 10, completarea contestației în 3 zile de la înștiințare. În cazul în care contestatorul nu completează cererea sa, contestația va fi anulată. Legiuitorul în art. 20 permite Consiliului să îi solicite contestatorului și alte informații sau mijloace de probă decât cele prevăzute de art. 10, în temeiul principiului rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului.

Observăm că legiuitorul nu a reglementat și procedura regularizării, contestatorul neputând solicita o reexaminare a elementelor contestației odată ce cererea sa a fost contestată. Însă, considerăm că atunci când ofertantul consideră că cererea sa a fost anulată în mod nelegal poate face plângere împotriva deciziei Consiliului, arătând instanței că cererea sa cuprinde elementele obligatorii prevăzute de articolul 10 din Lege.

Atunci când contestația este realizată prin mandatar este necesară depunerea mandatului odată cu contestația.

Cu privire la obiectul cererii, contestația poate fi făcută înainte de evaluarea finală sau după evaluarea finală când se contestă raportul final. Nu vor putea fi atacate cu contestație deciziile intermediare emise de autoritate pe parcursrul evaluării. Excepția o reprezintă solicitările de clarificări sau răspunsurile la solicitările de clarificări care pot fi contestate de către ofertant.

Motivarea este un element esențial al contestației, părțile având obligația de a expune faptele la care se referă pretențiile și apărările lor în mod corect și complet, fără a denatura sau omite informațiile pe care le cunosc. Conform Legii 101/2016, nu pot fi formulate/prezentate motive noi de contestație pe calea concluziilor scrise sau orale, ulterior termenului legal de formulare a acestora. În doctrină[16] s-a statuat că motivarea contestației nu presupune doar afirmarea existenței unei anumite încălcări, ”ci și indicarea împrejurărilor care stau la baza unei astfel de afirmații. Astfel, sunt operatori economici care reproduc în contestație cerințele din documentația de atribuire și invocă nerespectarea acestora de către ofertantul câștigător. Or, o astfel de contestație nu poate fi admisă, ea fiind bazată pe generalități, fără argumente concrete cu privire la oferta criticată”.

5. Repunerea în termenul de motivare a contestației ca urmare a înlăturării confidențialității raportat la art. 19 din Lege

Apreciem totuși că în situația în care un ofertant nu a avut acces la documentele dosarului pentru că i s-a refuzat accesul de către autoritate și odată ce a consultat dosarul la CNSC a identificat motive noi de contestație, acesta poate arăta motivat Consiliului că a efectuat toate demersurile pentru studierea dosarului dorind să motiveze cererea sa, dar acest lucru nu a fost posibil din motive neimputabile lui, solicitând totodată repunerea în termen conform art. 186 din Codul de Procedură Civilă[17].

Conform jurisprudenței CJUE, „În ce priveşte principiul efectivităţii, acesta se opune instituirii unor modalităţi procedurale care ar face excesiv de dificilă sau imposibilă în practică exercitarea drepturilor întemeiate pe ordinea juridică a Uniunii.”[18]

Termenul de decădere cu privire la motivarea contestației nu poate opera împotriva contestatorului care dovedește că nu a avut acces la documente. Astfel, în jurisprudența CJUE s-a statuat că ” o asemenea decădere nu poată fi opusă persoanelor interesate decât dacă acestea au luat sau au putut lua cunoştinţă, prin comunicarea menţionată, de nelegalitatea pe care o invocă.”[19]

Totodată, s-a considerat că ”deşi normele naţionale de decădere nu par în sine contrare prevederilor articolului 2c din Directiva 89/665, nu poate fi exclus însă ca, în cadrul unor împrejurări speciale sau având în vedere unele dintre modalităţile lor, aplicarea acestora să poată aduce atingere drepturilor conferite particularilor de dreptul Uniunii, în special dreptului la o cale de atac eficientă şi la un proces echitabil, consacrat la articolul 47 din cartă”[20] Așadar, apreciem că este posibilă invocarea unor noi motive de contestație ulterior depunerii contestației la CNSC dacă aceste motive sunt cunoscute abia la momentul consultării dosarului la Consiliu, fiind refuzat accesul la documente de către autoritate.

Art. 19 din Lege prevede că accesul la documentele dosarului la Consiliu nu este condiționat de accesul la documentele aflate la autoritate. Așadar, Consiliul poate acorda accesul la documente pe care autoritatea le-a considerat confidențiale, cu respectarea bineînțeles a primului alineat al acestui articol. Nu se va putea acorda accesul la acele documente declarate și probate ca fiind confidențiale de către operatorii economici decât dacă există un acord scris din partea respectivilor ofertanți. Având în vedere că potrivit dispozițiilor Legii 101/2016 Consiliul poate acorda accesul la documente pe care autoritatea le-a considerat confidențiale, adică după depunerea contestației motivate, trebuie să i se permită contestatorului posibilitatea efectivă de a folosi acele informații, în caz contar dispoziția legală fiind lipsită de efectivitate.

Există așadar în opinia noastră două situații când un ofertant este îndreptățit să își completeze motivele contestației:

  • Când ofertantul a făcut demersurile necesare pentru a avea acces la dosarul autorității și autoritatea în mod nelegal i-a refuzat accesul;
  • Când ofertantul a făcut demersurile necesare și a primit acces la documente confidențiale de la Consiliu, când contestația era deja motivată și depusă;

În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București[21] cu ocazia soluționării unei plângeri împotriva deciziei Consiliului care a constatat inadmisibilitatea criticilor formulate pe calea concluziilor scrise, ulterior studierii dosarului la Consiliu. Curtea a observat că operatorului economic îi fusese refuzat accesul la dosar de către autoritatea contractantă în mod nelegal și că în urma studierii dosarului la Consiliu a formulat concluzii scrise invocând motive noi de contestație de care a luat la cunoștință în urma studierii dosarului.

Astfel, Curtea a considerat că: ”agentul economic a fost în situația de a își motiva contestația de îndată ce a luat cunoștință de actele dosarului de achiziție, respectiv din momentul în care acest acces i-a fost permis efectiv de Consiliu. Doar o asemenea interpretare poate justifica accesul efectiv la dosar, întrucât, dacă nu s-ar permite operatorului economic să își motiveze contestația în raport de aspectele pe care le constată, nu se mai justifică aprobarea cererii de studiere a dosarului. Or, reținând motivul pentru care autoritatea contractantă a refuzat accesul contestatoarei la dosarul de achiziție, se constată că operatorul economic a respectat termenul prevăzut de lege, completând contestația sub aspectul motivelor de nelegalitate.”

În concluzie, se poate completa contestația cu noi motive cu condiția să fi fost cerută repunerea în termen conform art. 186 din Codul de Procedură Civilă coroborat cu art. 19 din Legea 101/2016.

6. Soluționarea contestației- competență, conexare, hotărâri, cereri de intervenție, probe

În ceea ce privește competența materială, Consiliul va soluționa contestațiile cu privire la procedurile de atribuire. Consiliul nu are competența să soluționeze cereri privitoare la contract sau efectele acestuia și nici cererile privitoare la acordarea de despăgubiri. Cu privire la competența teritorială, Consiliul este competent cu privire la întreg teritoriul țării.

Când Consiliul constată că nu este competent să judece, va declina cauza către instanța competentă sau alt organ cu activitate jurisdicțională, decizia nefiind supusă niciunei căi de atac. Prin completare cu normele din Codul de Procedură Civilă, atunci când Consiliul constată că cererea este de competența unui organ fără activitate jurisdicțională va respinge cererea ca inadmisiblă, conform art. 132 Cod de Procedură Civilă.

Autoritatea va avea obligația de a publica contestația primită în termen de o zi de la comunicare în SEAP sau de a o comunica și celorlalți operatori economici implicați în procedură, în cazul procedurilor de atribuire pentru care nu este necesară publicarea în SEAP. Nepublicarea contestației în SEAP face ca termenele afectate de acest moment să nu înceapă să curgă (exemplu: termenul de formulare a cererii de intervenție).

O altă obligație ce îi revine autorității contractante potrivit art.i 18 din Legea 101/2016 este aceea de a întocmi un punct de vedere cu privire la contestația depusă pentru a-și realiza apărarea. În doctrină[22] s-a considerat că punctul de vedere este similar întâmpinării, prin intermediul lui autoritatea putând invoca atât excepții, cât și apărări de fond. Prin reglementarea punctului de vedere al autorității, se respectă principiul egalității între părți. Lipsa punctului de vedere atrage decăderea autorității din dreptul de a mai propune probe sau de a invoca excepții, cu excepția celor de ordine publică, și nu reprezintă o recunoaștere a celor susținute de contestator[23].

Tot o obligație în sarcina autorității contractante este aceea de a transmite Consiliului în 5 zile de când a primit contestația, pe lângă punctul de vedere și dosarul achiziției în copie. Nu se vor transmite acele documente disponibile pe SEAP care pot fi descărcate direct. Legiuitorul nu a stabilit însă sancțiuni în situația nerespectării acestei obligații. S-a considerat[24] că ”nestabilirea unei sancțiuni are la bază faptul că, prin nedepunerea acestuia, termenul de soluționare a contestației, (…), nu începe să curgă, iar existența unei contestații pe rolul Consiliului conduce la imposibilitatea legală a încheierii contractului; față de aceste aspecte, legiuitorul a considerat că nerespectarea acestei obligații de depunere a dosarului achiziției nu trebuie expres sancționată, prelungirea termenului de soluționare a contestației și imposibilitatea încheierii contractului fiind, în fapt, imputabile, exclusiv, autorității contractante”.

În sarcina contestatorului legea prevede, pe lângă obligația comunicării contestației si către autoritate, plata unei cauțiuni calculată conform art. 611din Legea nr. 101/2016. Cauțiunea se depune în maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului și se calculează prin raportare la valoarea estimată a contractului și la etapa în care se află procedura de atribuire. Astfel cauțiunea va fi:

  • 2% din valoarea estimată a contractului, când ea este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene[25], dar nu mai mult de 35.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa de până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv nu mai mult de 88.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa de după data limită de depunere a ofertelor;
  • 2% din valoarea estimată a contractului, când ea este egală sa mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa de până la data limită de depunere a oferelor, respectiv 880.000 lei pentru contestațiile depuse în etaăa de după data limită de depunere a ofertelor.

Legea 101/2016 prevede la art. 14 că soluționarea contestațiilor se va face potrivit principiului repartizării aleatorii a cauzelor. Totodată, pentru a asigura pronunțarea unei soluții unitare art. 17 prevede că:

  • contestațiile depuse până la data limită de depunere a ofertelor se vor soluționa de același complet;
  • contestațiile depuse după data limită de depunere a ofertelor se vor soluționa un același complet;

Tot același text de lege prevede că în fiecare etapă, contestațiile formulate în cadrul aceleiași proceduri vor fi conexate. Din momentul conexării cauzelor, părțile din dosarele inițiale separate își vor putea exprima poziția cu privire la toate actele din dosarul nou format, în acord cu principiul contradictorialității.

În cadrul soluționării contestației, pot fi administrate orice mijloace de probe, dacă sunt pertinente și concludente. Totodată, trebuie avut în vedere că procedura este scrisă, iar părțile vor fi audiate doar dacă este considerat necesar de către Consiliu. Apreciem că nu vor putea fi administrate probe precum proba cu martori sau expertiza având în vedere caracterul scris al procedurii și termenul rapid de soluționare a contestației.

O situație atipică ar putea-o constitui depunerea de către părți de expertize extrajudiciare. În spiritul principiului aflării adevărului și al dreptului la probă, apreciem că o astfel de probă este admisibilă și ar trebui să intre în procesul de verificare factuală a speței pe care Consiliul îl efectuează. Din punct de vedere procedural, o expertiză extrajudiciară va fi calificată ca reprezentând probă cu înscrisuri și va fi administrată ca un înscris ce provine de la partea care a depus proba.

Probele trebuie prezentate și depuse odată cu contestația sau punctul de vedere, în măsura în care este posibil, potrivit art. 10 din Legea nr. 101/2016. Consiliul poate bineînțeles să ceară lămuriri, să administreze orice mijloace de probă permise de lege și să ceară date și documente pe care le consideră utile în soluționarea Contestației, nefiind limitat doar la mijloacele de probă indicate de părți. Contestatorul are la dispoziție 3 zile de la data solicitării să ofere Consiliului mijloacele de probă și informațiile solicitate. Totodată și autoritatea contractantă are obligația de a se conforma solicitărilor Consiliului și de a transmite documentele considerate de acesta relevante pentru soluționarea cauzei, obligație distinctă de cea de transmitere a dosarului achiziției. Soluționarea contestației va continua și în cazul nedepunerii documentelor solicitate.

Sancțiunea care intervine pentru părțile ce nu își respecta obligația prezentată mai sus este imposibilitatea de a mai depune ulterior documentele respective, contestația fiind soluționată doar pe baza informațiilor existente la dosar.

Legiuitorul a reglementat posibilitatea ca operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv acei participanți la procedură să poată formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației, respectiv de la data comunicării contestației pentru acele situații în care procedura nu se realizează prin publicare în SEAP. Termenul de formulare a cererii de intervenție este stabilit de legiuitor prin derogare de la dispozițiile Codului de Procedură Civilă, pentru respectarea celerității procedurii. Cererea va fi formulată cu precizarea elementelor prevăzute de art. 148 din Codul de Procedură Civilă și se va comunica atât Consiliului, cât și autorității și contestatarilor în același termen.

În doctrină[26] s-a pus problema dacă se vor putea formula cereri de intervenție voluntară principală, având în vedere dispozițiile art. 61 (2) din Codul de Procedură Civilă[27], deoarece s-ar putea ajunge la eludarea termenului prevăzut de Legea 101/2016 pentru formularea contestației. Apreciem că nu se poate eluda termenul de formulare a contestației prevăzut de Legea 101/2016 și că astfel de cereri de intervenție trebuie respinse ca inadmisibile. În practică cererile de intervenție formulate în general de ofertanții câștigători sunt recalificate de Consiliu drept cereri de intervenție voluntare accesorii deoarece Consiliul constată că respectivii operatori economici nu formulează pretenții proprii, ci doar vin în sprijinul autorității având interesul de a-și conserva poziția de câștigători ai procedurii. În opinia noastră, în eventualitatea formulării unei cereri de intervenție principale de către un operator economic cu scopul de a eluda termenul de formulare a contestației ar trebui recalificată drept contestație și respinsă ca tardivă. În ipoteza în care este o cerere de intervenție principală formulată în termenul legal de contestare, apreciem că membrii Consiliului ar putea-o recalifica ca o cerere principală pentru a pune în vedere plata unei cauțiuni, în conformitate cu prevederile legale, urmând ca această cerere să fie respinsă în situația neîndeplinirii obligației legale.

Consiliul va soluționa întâi excepțiile invocate care împiedică analiza pe fond a contestației într-un termen de 10 zile de la data incidenței acestora, urmând ulterior să soluționeze pe fond contestația într-un termen de 20 de zile. Termenul poate fi prelungit cu 10 zile în cazuri temeinic justificate, cu mențiunea că numai termenul de 20 de zile va putea fi prelungit, nu și cel prevăzut pentru soluționarea excepțiilor. Termenul de soluționare începe să curgă de la daa primirii de către Consiliu a dosarului achiziției. Depășirea termenului legal de soluționare a contestației reprezintă potrivit legii abatere disciplinară.

Soluționarea contestației potrivit art. 25 din Legea 101/2016 poate fi suspendată de către Consiliu în două situații:

  • când soluționarea contestației depinde în tot sau în parte de existența sau inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți;
  • când s-a pus în mișcare acțiunea penală pentru o infracțiune săvârșită în legătură cu actul atacat de contestator.

Suspendarea se poate dispune de Consiliu, din oficiu, sau la cererea uneia dintre părți.

Observăm că spre deosebire de dispozițiile Codului de Procedură Civilă, legiuitorul a ales să reglementeze ca motiv de suspendare punerea în mișcare a acțiunii penale, și nu doar începerea urmăririi penale. Prin urmare este necesară o ordonanță emisă de procuror pentru punerea în mișcare a acțiunii penale, nefiind suficientă doar începerea urmăririi penale in rem.

Încheierea de suspendare trebuie comunicată părților și instanței respective, cu solicitarea de a soluționa cauza cu celeritate. Cauza va rămâne suspendată până la rămânerea definitivă a cauzei care a determinat suspendarea. Se poate reveni asupra măsurii suspendării, reluând judecarea contestației atunci când Consiliul constată că partea care a cerut-o nu are un comportament diligent și dorește doar tergiversarea soluționării sau dacă soluționarea acțiunii penale durează mai mult de un an de la data la care a intervenit suspendarea, fără a se dispune o soluție. În 5 zile de la comunicare, părțile pot ataca cu plângere încheierea de suspendare dispusă de Consiliu.

Suspendarea afectează termenul de soluționare a contestației care nu va fi suspendat, ci va fi întrerupt. Așadar, va începe să curgă un nou termen de soluționarea contestației odată cu reluarea soluționării contestației.

7. Suspendarea procedurii de atribuire

În cadrul soluționării contestației, Consiliul are facultatea de a dispune suspendarea procedurii de atribuire desfășurată de către autoritatea contractantă, luând în considerare consecințele pe care le-ar avea măsura suspendării asupra tuturor categoriilor de interese care ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public.

Consiliul nu poate dispune suspendarea procedurii de atribuire din oficiu, ci doar la cererea unei persoane interesate. Contestatorul va comunica concomitent și autorității cererea de suspendare a procedurii, prin același mijloc de comunicare utilizat pentru comunicarea către Consiliu. Autoritatea are obligația formulării unui punct de vedere cu privire la această cerere, putând în același timp să dispună din oficiu suspendarea procedurii de atribuire, lăsând fără obiect cererea adresată Consiliului. În practică[28], Consilului a fost de părere că ”nimic nu împiedică autoritatea contractantă să adopte o atitudine prevăzătoare și să recurgă, din oficiu sau la cerere, la suspendarea temporară a procedurii, pentru a elimina riscul anulării ei de către Consiliu, în ipoteza în care contestația se dovedește a fi întemeiată, iar măsurile de remediere nu ar putea fi dispuse din cauza stadiului în care s-ar găsi achiziția.”

Legiuitorul a reglementat trei condiții pentru a putea dispune suspendarea procedurii de atribuire: trebuie să fie vorba despre un caz bine justificat, să aibă ca scop prevenirea unei pagube, iar acea pagubă să fie iminentă. Este în sarcina persoanei care solicită suspendarea să probeze toate cele 3 condiții prevăzute de art. 22 din Lege, urmând ca membrii completului să le analizeze pe fiecare în parte și să dispună suspendarea atunci când este necesar. Persoana care solicită suspendarea procedurii de atribuire trebuie să probeze existența cazului bine justificat și paguba iminentă și nu doar să le afirme la modul general. Consiliul a afirmat în practica sa că ”legiuitorul a impus mai multe condiţii cumulative pentru admiterea unei cereri de suspendare (justificarea temeinică a ei, necesitatea prevenirii unei pagube, paguba să fie iminentă). Motivarea superficială şi de ordin general din cuprinsul contestaţiei nu poate fi considerată drept justificare temeinică[29]. Astfel, nu este suficientă doar indicarea unor motive generale de suspendare a procedurii de atribuire, fiind obligatorie probarea atât a interesului justificat, cât și a pagubei iminente.

În practică au existat cauze în care cererea de suspendare a fost respinsă deoarece motivarea soliciantul era prea generală. În una dintre cauzele sale[30], Consiliul a considerat că ”solicitarea de suspendare adresată de petentă nu cuprinde o justificare concretă a sa și nici indicarea vreunei pagube iminente care ar trebui prevenită, argumentele aduse fiind de ordin general. În acest context, cele trei condiții impuse de legiuitor pentru admiterea unei cereri de suspendare (justificarea temeinică, necesitatea prevenirii unei pagube și paguba să fie iminentă) nu sunt îndeplinite de cererea petentei. Paragrafele cu argumente de ordin general nu pot fi considerate drept justificare temeinică a cererii”.

În speță, petenta a invocat ”existența unui caz bine justificat, care constă din modul lacunar și contrar dispozițiilor legale prin care autoritatea a stabilit cerințele punctabile din grila de evaluare în ceea ce privește criteriul „calificările experților din echipa de implementare”.

Cu privire la paguba iminentă, solicitantul din respectiva cerere a statuat că ”iminența pagubei, în condițiile în care procedura de licitație deschisă s-ar desfășura în condițiile actuale, este evidentă atât din perspectiva interesului public, cât și a intereselor sale, câtă vreme aspecte esențiale ale procedurii, vădit viciate, ar rămâne neclarificate și ar perpetua o stare de nelegalitate, care se datorează încălcării dispozițiilor legale din domeniul achizițiilor publice. Prin măsura suspendării se protejează, așadar, atât interesul său de a putea participa în cadrul procedurii de atribuire și a deveni, în condițiile legii, contractant, cât și interesele celorlalți operatori economici interesați și, totodată, al autorității, respectiv de îndeplinire a principiilor statuate la art. 2 din Legea 98/2016”.

Într-o altă cauză[31], Consiliul a reținut că atunci când unica pierdere a contestatorului sunt cheltuielile asumate pentru întocmirea ofertei, nu putem vorbi despre un prejudiciu probat care impune suspendarea procedurii de atribuire: ”Nu reiese de nicăieri că, prin continuarea procedurii, este încălcat vreun drept al reclamantei ori s-ar produce un prejudiciu în patrimoniul reclamantei. Unica pierdere a sa, în cazul admiterii contestației și anulării procedurii de atribuire, o pot constitui cheltuielile efectuate pentru elaborarea ofertei și participarea la competiție (dacă va alege să participe, în caz contrar neexistând nicio pierdere pentru firmă), pe care și le poate recupera în conformitate cu art. 53 alin. (6) din Legea nr. 101/2016”.

În opinia noastră, acest considerent de respingere a condiției prejudiciului este formal și discutabil. Spunem asta pentru că în realitate art. 53 (6) reprezintă un text de lege nefuncțional (lipsit de eficacitate) deoarece reglementează condiții cumulative circulare, care se anihilează reciproc, fiind practic imposibilă întrunirea lor cumulativă. Dovada încălcării prevederilor legale aferente legislației achizițiilor publice se poate face dacă există ă contestație admisă cu privire la acea încălcare. Or, dacă s-a admis contestația, șansa s-a revigorat, iar în procesul de reevaluare șansa poate fi fructificată, deci nu s-a pierdut (”șansa reală a fost compromisă”). Pe de altă parte, dacă Contestația e respinsă, atunci nu este îndeplinită condiția dovedirii încălcării legislației. Într-un ultim scenariu, dacă procedura e anulată, fie pentru vicii ale tuturor ofertelor, fie pentru vicii ale documentației de atribuire ce fac imposibilă evaluarea comparativă, atunci șansa nu a existat niciodată, deci nu este întrunită condiția realității șansei. Prin urmare, legiferarea dreptului la despăgubiri s-a făcut de așa manieră încât practic este lipsit de efectivitate -condițiile circular concepute se anihilează reciproc.

O situație în care se impunea suspendarea procedurii de atribuire este aceea a atacării documentației de atribuire, Consiliul considerând că ”se impune măsura suspendării procedurii de atribuire, deoarece fiind vorba despre o contestație formulată împotriva conținutului documentației de atribuire, în eventualitatea pronunțării unei decizii de admitere a contestației, dacă motivele invocate de contestator se vor dovedi întemeiate și vor fi dispuse măsuri de remediere în sarcina autorității contractante, acestea nu ar mai putea fi aplicate dacă autoritatea contractantă ar continua procedura de atribuire[32].

În cazul în care se încuviințează cererea de către Consiliu, procedura de atribuire rămâne provizoriu în nelucrare, nemaiputând fi îndeplinite acte în cadrul procedurii, până la momentul soluționării contestației.

Consiliul va decide cu privire la cererea de suspendare a procedurii, ca regulă înainte de a soluționa contestația. Decizia trebuie luată în 3 zile de la data formulării cererii și va putea fi atacată cu plângere în 5 zile de la comunicarea soluției la curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorității contractante.

8. Soluții pe care le poate dispune Consiliul

În primul rând este util să amintim că autoritatea contractantă are dreptul să încheie contractul numai după comunicarea soluției de către Consiliu și după expirarea termenului de așteptare legal. Contractul astfel încheiat este lovit de nulitate absolută.

Totodată, autoritatea contractantă nu va putea decide atribuirea contractului unui anumit operator economic decât în situația în care acesta a fost desemnat de autoritatea contractantă sau calitatea sa de câștigător rezultă din reevaluare și măsurile concrete pe care le va adopta autoritatea.

Consiliul poate să admită sau să respingă contestația formulată. Așa cum am arătat și mai sus, Consiliul se va pronunța întâi asupra excepțiilor invocate, urmând ca ulterior să analizeze contestația pe fond din prisma legalității și temeiniciei. În toate cazurile, Consiiul va soluționa contestația cu respectarea principiului disponibilității, legalității, celerității, contradictorialității, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței.

În situația în care admite contestația, acesta poate să dispună după caz:

  • anularea în tot sau în parte a actului atacat;
  • obligarea autorității de a adopta măsuri de remediere astfel încât să fie restabilită legalitatea, iar în această situație Consiliul va indica clar limitele măsurilor de remediere ce se vor adopta de către autoritate și termenul în care aceasta va aduce la îndeplinire soluția Consiliului;
  • anularea procedurii de atribuire, atunci când nu este posibilă remedierea;

Există două excepții reglementate de lege de la principiul disponibilității:

  • Când contestatorul solicită adoptarea de măsuri de remediere, iar Consiliul consideră că acestea nu sunt suficiente pentru restabilirea legalității și dispune anularea procedurii de atribuire;
  • Când Consiliul observă că, în afară de actele atacate de contestator, există și alte acte care încalcă legislația achizițiilor publice, acte la care nu s-a făcut referire în contestație, va sesiza ANAP și Curtea de Conturi potrivit art. 26 alin. 4 din Legea 101/2016;

Ca măsuri de remediere ce pot fi dispuse de către Consiliu sunt modificarea/eliminarea unor specificații tehnice din caietul de sarcini sau orice alte documente emise în cadrul procedurii de atribuire sau reevaluarea ofertelor, în cazul în care contestația viza rezultatul procedurii de atribuire.

Când se dispune modificarea/eliminarea unor specificații tehnice, Consiliul este dator să motiveze limitele modificării/eliminării și termenul în care acestea trebuie aduse la îndeplinire de către autoritate. Spre exemplu, în una dintre cauzele sale[33], Consiliul a apreciat unele cerințe din caietul de documentația de atribuire ca fiind clauze nescrise și a obligat autoritatea ”în vederea respectării principiului transparenţei, statuat la art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006, la eliminarea respectivelor cerinţe din caietul de sarcini deoarece, în calitatea lor de clauze nescrise, nu sunt opozabile nici ofertanţilor, în elaborarea ofertei conform art. 170 din OUG nr. 34/2006 şi nici comisiei de evaluare în exercitarea atribuţiilor sale exclusive, stabilite la art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006”  în termen de 10 zile de la comunicare. Astfel, Consiliul a indicat ce elemente este necesar să fie eliminate și termenul în care autoritatea contractantă trebuie să își îndeplinească obligația.

În situația în care ulterior pronunțării Consiliului asupra măsurilor de remediere, autoritatea constată că nu poate îndeplini decizia Consiliului fără a afecta principiile prevăzute de legislația achizițiilor publice, atunci era are obligația legală de a anula procedura de atribuire.

O altă măsură de remediere ce poate fi dispusă de Consiliu este în situația în care ceea ce se contestă este rezultatul procedurii de atribuire, caz în care Consiliul poate dispune pe lângă anularea unor anumite acte ale autorității și reevaluarea ofertelor. Legiuitorul prevede clar că trebuie indicat de către Consiliu clar și precis limitele reevaluării, respectiv identitatea ofertelor ce vor fi reevaluate, etapele procedurii ce vor fi reevaluate și măsurile concrete ce vor fi adoptate de autoritate.

În acest sens este important să amintim decizia ICCJ nr. 66 din 01.10.2018 conform căreia Instanța Supremă a statuat că decizia Consiliului de infirmare a deciziei de inadmisibilitate și de reevaluare a respectivei oferte ”obligă comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia şi care nu au fost cercetate la prima evaluare, fără a avea posibilitatea extinderii acestui proces de verificare cu privire la cele pe care le-a verificat în etapa de evaluare şi care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere sau contestări, raportul de evaluare în măsura în care le confirmă, privit ca act administrativ, fiind definitiv şi executoriu sub acest aspect.” Cu alte cuvinte, în situația în care o ofertă a fost respinsă ca neconformă pentru neîndeplinirea unor condiții tehnice, dacă s-a dispus reevaluarea de către CNSC, autoritatea contractantă are obligația de a reevalua aspectele tehnice pentru care în mod nelegal a eliminat acel ofertant din procedura de atribuire. Nu se vor analiza din nou aspecte care au făcut obiectul evaluării și care nu au fost contestate.

Ceea ce este interesant însă este cum se poate proba stadiul în care ajunsese evaluarea pentru a știi cu certitudine ce elemente nu mai trebuie evaluate de către autoritate fiind deja evaluate în prealabil. În decizia CNSC nr. 1615 din 19.09.2019, contestatorul a invocat nerespectarea unei decizii precedente a Consiliului de reevaluare a ofertei sale de către autoritatea contractantă pornind de la solicitările de clarificări primite în cadrul procedurii reevaluării. Astfel, contestatorul a invocat că prin solicitările de clarificări autoritatea i-a solicitat informații cu privire la aspecte deja analizate, cu privire la care conformitatea ofertei fusese deja stabilită, așa cum rezulta din probatoriul deja existent la dosar. Astfel, contestatorul a invocat ca mjloc de probă procesele verbale interimare care demonstrau că aspectele care constituiau acum obiectul solicitărilor de clarificări fuseseră deja analizate de autoritate și chiar fuseseră solicitate clarificări în trecut, dar și raportul tehnic final care consemna că ”autoritatea contractantă a verificat și analiza integral propunerea tehnică și răspunsurile la clarificări și reține aceleași 5 neconformități, ce au făcut obiectul contestației la CNSC, ca fiind singurele aspecte tehnice pe care oferta nu le-ar fi îndeplinit”.

În speță, Consiliul a constatat că ”în contextul în care entitatea contractantă a identificat în etapa de evaluare a propunerii tehnice a contestatorului 5 motive de respingere, motive care s-au dovedit neîntemeiate, iar Consiliul a obligat la reevaluarea ofertelor în considerarea celor arătate în motivare este evident că activitatea de reevaluare trebuie continuată cu privire la aspectele ce s-au constituit în motivele nelegale de respingere, iar nu și cu privire la alte aspecte”.

Un alt aspect important pe care îl stabilește Înalta Curte este faptul că nu vor putea face obiectul reevaluării celelalte oferte ”declarate ca admisibile sau inadmisibile şi în privinţa cărora raportul de evaluare nu a fost contestat, fiind contrar principiului securităţii juridice declararea ca neconformă sau inacceptabilă a unei oferte declarate anterior admisibilă sau invers, conduită care echivalează cu o revocare a unui act administrativ care a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice”.

Așadar, în situația în care se dispune reevaluarea nu vor putea fi verificate aspecte care au făcut obiectul primei etape de evaluare și nu au fost calificate drept neconformități/nu au fost contestate și de asemenea nu va putea fi extins procesul reevaluării cu privire la acele oferte declarate ca admisibile sau inadmisibile, dar în privința cărora nu a fost contestat raportul de evaluare.

Consiliul urmează să se pronunțe în cadrul soluționării contestației și cu privire la cererile de acordare a cheltuielilor de judecată. Partea care care solicită acordarea de cheltuieli de judecată trebuie să le detalieze și să le dovedească.

Problema care s-a pus a fost dacă poate obține cheltuieli de judecată și intervenientul accesoriu sau doar contestatorul și autoritatea. Au existat situații[34] în care Consiliul a considerat că vor putea cere cheltuieli de judecată numai părțile principale, nu și intervenienții accesorii deoarce ”intervenientul accesoriu deși devine parte în proces după admiterea în principiu a cererii sale, conform art. 65 alin. (1) cpc, totuși acesta nu invocă o pretenție proprie în proces pentru a deveni „parte care câștigă procesul”, ci sprijină numai apărarea uneia dintre părți, după cum rezultă din dispozițiile art. 61 alin. (3) cpc, astfel încât acesta nu poate obține condamnarea părții care a căzut în pretenții la plata cheltuielilor de judecată, doar partea în favoarea căreia a intervenit și care a obținut pretențiile solicitate putând pretinde astfel de cheltuieli.”

Practica nu a fost însă unitară în acest sens, existând și cauze[35] în care se acordă cheltuieli de judecată și intervenienților. În speță, Consiliul a considerat că vor reprezenta cheltuieli acelea ”pe care partea căreia i s-a admis solicitarea/contestatia, va dovedi că le-a făcut, dar numai cele strict necesare pentru buna desfăşurare a soluţionării contestaţiei”. Astfel, ofertantul intervenient cărui i s-a admis solicitarea de a fi intervenient în contestație și care dovedește cheltuieli în legătură cu soluționarea contestației este îndreptățit la a obține cheltuieli de judecată.

Apreciem injustă abordarea CNSC de neacordare a cheltuielilor suferite de intervenienți deoarece atât timp cât intervenientul dovedește respectivele cheltuieli în fața instanței se impune acordarea acestora. De altfel, în procedura de drept comun, intervenientul primește cheltuielile de judecată. Din moment ce intervenția a fost admisă în principiu și ulterior printr-o soluționare pe fond, atunci a existat un interes legal în virtutea căruia s-au angajat cheltuieli pentru susținerea unei poziții procesuale corecte.

Decizia Consiliului se adoptă cu votul majorității membrilor completului și trebuie motivată în mod clar, fără echivoc. Decizia va avea aceeași structură reglementată de Codul de Procedură Civilă pentru hotărârea judecătorească. Atunci când hotărârea este dată în favoarea mai multor contestatari, se va arăta ce se cuvine fiecăruia și ce obligații are autoritatea contractantă.

Hotărârea Consiliului se comunică părților în 3 zile de la pronunțare și se consemnează într-un registru special ținut de Consiliu. Totodată, decizia se publică și pe pagina de internet a Consiliului, fără a face referire la datele de identificare ale părților și la acele informații confidențiale.

Autoritatea contractantă are obligația de a publica decizia Consiliului în SEAP, în 5 zile de la data comunicării acesteia.

Hotărârea Consiliului se bucură de forță obligatorie pentru părți și după rămânerea definitivă și de autoritate de lucru judecat. Hotărârea este executorie în principiu, însă dacă se exercită calea de atac potrivit art. 29-361din Lege, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda aducerea la îndeplinire a obligațiilor ce îi revin potrivit Consiliului până la soluționarea plângerii de către instanță.

Legea 101/2016 nu prevede sancțiuni pentru autoritate în situația în care autoritatea contractantă nu aduce la îndeplinire decizia Consiliului. În acest sens sunt relevante dispozițiile art. 224 din Legea 98/2016[36] potrivit cărora neaducerea la îndeplinire a dispozițiilor deciziei Consiliului după rămânerea acesteia definitivă constituie contravenție, iar constatarea faptei și aplicarea sancțiunii se realizează de către Curtea de Conturi a României.

9. Calea de atac – competență, termene, soluționare

Decizia Consiliului poate fi atacată cu plângere de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu, atât pentru motive de nelegalitate, cât și pentru motive de netemeinicie.

Instanța competentă să judece plângerea împotriva deciziilor CNSC este potrivit art. 32 din Legea 101/2016 curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorității contractante, iar dacă vorbim despre o procedură de atribuire privitoare la infrastructură de transport de interes național, competentă va fi Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

Termenul în care poate fi atacată decizia CNSC este potrivit art. 29 din Legea 101/2016 de 10 zile de la comunicarea hotărârii pentru părțile din cauză sau 10 zile de la data luării la cunoștință pentru alte persoane vătămate de decizia CNSC. Termenul se va calcula potrivit art. 5 din Legea nr. 101/2016.

Potrivit Legii, pot face plângere împotriva deciziei CNSC autoritatea contractantă, părțile din fața CNSC (contestatori, intervenienți), dar și orice altă persoană vătămată care se încadrează în condițiile cerute de art. 3 (1) lit f) din Legea 101/2016[37]. Astfel, legiuitorul reglementează posiblitatea ca orice persoană vătămată de decizia CNSC să o poată ataca. Așadar, în situația în care spre exemplu ofertantul câștigător al procedurii nu a fost parte în etapa soluționării contestației la CNSC împotriva rezultatului procedurii (pentru ca nu a intervenit în contestație), dacă decizia CNSC îl afectează (spre exemplu, se dispune anularea rezultatului procedurii și reevaluarea ofertelor) acesta poate face plângere împotriva deciziei chiar dacă nu a fost parte în etapa soluționării la CNSC.

În concluzie, pot face plângere împotriva deciziei CNSC și persoane care nu au fost părți în cauză, dar aceștia trebuie să manifeste un interes în legătură cu procedura de atribuire și să justifice un prejudiciu actual sau eventual cauzat de decizia vătămătoare a Consiliului. Consiliul nu este parte în plângerea împotriva deciziei sale.

Plângerea se va formula având în vedere aceleași elemente ca în cazul contestației, cele reglementate de art. 10 din Legea 101/2016. Nu pot fi invocate motive noi împotriva actelor autorității pe calea plângerii, ci se vor avea în vedere motivele invocate în contestație. Totodată nu se pot depune nici probe noi, cu excepția înscrisurilor.

Petentul va depune plângerea direct la curtea de apel în termenul de formulare a acesteia, împreună cu înscrisurile de care întelege să se folosească. Acesta va avea obligația de a comunica o copie a plângerii și înscrisurilor doveditoare și celorlalte părți din contestație în același termen de 10 zile, sub sancțiunea respingerii ca tardivă. Pentru celeritatea procedurii, art. 30 reglementează obligația petentului de a transmite plângerea și către Consiliu astfel încât acesta să transmită dosarul instanței în 3 zile de la primirea plângerii.

Intimatul va avea obligația de a depune întâmpinare, în 5 zile de la comunicarea plângerii de către petent sub sancțiunea de a nu mai putea depune ulterior probe sau de invoca excepții, altele decât cele de ordine publică care pot fi invocate în orice etapă.

Soluționarea plângerii se va realiza într-un termen care nu poate depăși 45 de zile de la data sesizării legale a instanței. Potrivit art. 32 din Legea 101/2016 primul termen va fi stabilit în maximum 20 de zile de la data înregistrării plângerii, iar termenele ulterioare nu pot depăși 15 zile.

În timpul soluționării plângerii, instanța poate dispune din oficiu administrarea oricărei probe necesare pentru judecarea cererii.

Instanța, judecând cu privire la plângerea formulată o poate respinge sau o poate admite, urmând să dispună una dintre soluțiile reglementate de art. 34 din Legea 101/2016.

În cazul admiterii plângerii, instanța va modifica decizia Consiliului și va dispune:

  • Anularea în tot/în parte a actului autorității atacat
  • Obligarea Autorității Contractante de a anula un act/adopta măsuri de remediere, cu indicarea clară și precisă a operațiunilor pe care le va îndeplini Autoritatea; Dacă se dispune anularea procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor, se va indica de către instanță în mod clar și precis limitele reevaluării, identitatea ofertelor care fac obiectul reevaluării, etapele vizate de reevaluare și măsurile concrete pe care le va adopta autoritatea.
  • Obligarea Autorității de a îndeplini anumite obligații, precum eliminarea oricăror specificații tehnice, economice, economice sau financiare discriminatorii din anunțul de participare/documentația de atribuire/alte acte emise în legătură cu procedura de atribuire
  • Anularea procedurii de atribuire, în cazul în care nu se pot lua măsuri de remediere suficiente

Potrivit art. 34 (2) din Legea 101/2016, în cazul în care Consiliul a respins contestația în urma soluționării unei excepții, dacă instanța va admite plângerea, va desființa decizia Consiliului și va reține cauza spre rejudecare pe fond la un termen distinct de cel la care se dispune rejudecarea.

Instanța va reține cauza spre rejudecare și în situația în care Consiliul a omis să analizeze o parte dintre motivele invocate de părți, iar curtea consideră plângerea ca fiind întemeiată, urmând să analizeze motivele pe care Consiliul le-a omis.

În cazul în care instanța respinge plângerea, o poate face prin soluționarea unei excepții sau în urma soluționării fondului.

În cadrul soluționării plângerii, la fel ca și în cazul Consiliului, curtea nu poate decide câștigătorul procedurii de atribuire, cu excepția situației în care acesta fusese desemnat de autoritatea contractantă sau calitate sa rezulta din informațiile cuprinse în dosar.

În timpul soluționării plângerii de către instanță, se poate dispune în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, doar la cererea părții interesate de această dată, suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea cauzei. La fel ca în cazul suspendării procedurii de atribuire pe perioada soluționării contestației, persoana care solicită înstanței suspendarea procedurii de atribuire trebuie să dovedească cele 3 condiții prevăzute de lege: că este un caz temeinic justificat, că se dorește prevenirea unei pagube și că acea pagubă este iminentă.

Petentul nu va plăti taxă judiciară de timbru pentru soluționarea plângerii, potrivit art. 361, iar articolul 611 prevede că partea care atacă cu plângere decizia CNSC nu va mai constitui cauțiune suplimentară. Însă, dacă plângerea este formulată de o altă persoană față de cea care a constituit cauțiunea în fața Consiliului, aceasta va avea obligația de a constitui în prealabil o cauțiune în valoare de 50% din cauțiunea calculată potrivit art. 611alin. 1.

Hotărârea instanței este definitivă și se comunică atât părților de îndată, cât și ANAP în termen de 15 zile de la redactare pentru a fi publicată în SEAP cu respectarea confidențialității și a datelor cu caracter personal. Dosarul se va restitui Consiliului împreună cu o copie a hotărârii motivate.

III. Contestația soluționată pe cale judiciară

Contestația pe cale judiciară se va judeca de către tribunalul în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ și fiscal, potrivit art. 49 din Legea 101/2016. Contestația formulată pe această cale va cuprinde aceleași elemente precum contestația formulată în fața Consiliului, respectiv cele prevăzute de art. 10 din Legea 101/2016. Important este că art. 50 alin. 3 din Legea nr. 101/2016 prevede că nu se va aplica procedura privind verificarea cererii și regularizarea în cadrul procedurii de soluționare a contestațiilor pe cale judiciară. Așadar, dacă cererea nu îndeplinește cerințele prevăzut de art. 10 din Legea nr. 101/2016, contestația va fi anulată fără a se mai acorda un termen pentru completările/modificările necesare.

Totodată, potrivit art. 49 (8) din Legea nr. 101/2016 termenele de contestare vor fi aceleași, respectiv cele prevăzute de art. 8 din Legea 101/2016 de 10 și 7 zile în funcție de valoarea estimată a procedurii de atribuire. În plus, apreciem că aceste termene se vor calcula potrivit art. 5 din Lege, prin derogare de la normele de procedură civilă.

Contestatorul va avea obligația de a transmite contestația atât instanței de judecată, cât și autorității contractante în termenul de contestare, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. Totodată, contestatorul va avea obligația achitării unei taxe care, potrivit art. 521din Lege va fi de 2% din valoarea estimată a Contractului, dar nu mai mult de 100.000.000 lei, iar în situația în care procedura este organizată pe loturi, taxele de timbru se vor raporta la valoarea estimată a fiecărui lot contestat. În cazul unei proceduri de atribuire a unui acord-cadru, taxa judiciară se va calcula prin raportare la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent ce se va atribui.

Potrivit alin. 5 al art. 521 din Legea nr. 101/2016, persoanele care formulează contestații pe această cale pot beneficia la cerere, în temeiul OUG 80/2013, de reduceri, eșalonări sau amânări pentru plata taxei judiciare datorate.

Obligațiile Autorității Contractante sunt aceleași ca în cazul contestației formulate în fața CNSC. Aceasta va avea obligația de a publica în SEAP contestația în termen de o zi de la primirea acesteia și în cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, autoritatea va comunica contestația și celorlalți operatori implicați în termen de o zi de la primire prin orice mijloc de comunicare prevăzut de legislația achizițiilor publice.

Totodată, Autoritatea Contractantă are obligația ca în 5 zile de la primirea contestației transmise de contestator să trimită instanței dosarul achiziției, exceptând acele informații care sunt disponibile în SEAP și pot fi descărcate oricând.

În încercarea de a armoniza dispozițiile Legii 101/2016 și cele ale codului de procedură civilă legiuitorul a prevăzut în cazul formulării contestației pe cale judiciară, obligația Autorității Contractante de a formula și depune întâmpinare în 5 zile de la comunicarea contestației de către instanță, sub sancțiunea decăderii din dreptul de mai propune probe sau de a invoca excepții, altele decât cele de ordine publică, dar și de a o comunica reclamantului în același termen. Apreciem că întâmpinarea reprezintă echivalentul punctului de vedere din fața CNSC, doar că de această dată termenul în care trebuie transmis, deși este tot de 5 zile, se calculează începând cu momentul comunicării de către instanță. Cu alte cuvinte, deși contestatorul are obligația de a comunica contestația și către Autoritate, sub sancțiunea respingerii contestației sale, termenul pentru depunerea întâmpinării de către Autoritate nu va începe să curgă până nu este comunicată contestația de către instanță.

În cadrul soluționării contestației de către tribunal, art. 50 alin. 7 din Legea 101/2016 prevede că tribunalul poate acorda părților acces la dosarul constituit în conformitate cu dispozițiile Codului de Procedură Civilă, cu excepția acelor documente pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, iar dezvăluirea lor ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici.

Totodată, se aplică și în această etapă dispozițiile privind intervenția voluntară în procedura de soluționare a contestației prevăzută de art. 17 alin.3 și 4 din Legea nr. 101/2016. Așadar, până la soluționarea contestației, în termen de 10 zile de la publicarea contestației de către Autoritate în SEAP, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot interveni în litigiu. Aceștia trebuie bineînțeles să justifice un interes în cauză și să comunice cererea lor de intervenție atât instanței, cât și Autorității și contestatorului/contestatorilor, în același termen de 10 zile.

În situația formulării mai multor contestații în legătură cu aceeași procedură de atribuire, art. 50 alin. 11 și 12 din Legea 101/2016 prevăd că acele contestații formulate în etapa de până la data limită de depunere a ofertelor vor fi conexate în aceeași manieră în care vor fi conexate și contestațiile formulate în etapa de după data limită de depunere a ofertelor.

Și în procedura soluționării contestațiilor de către tribunal, părțile vor putea cere motivat instanței suspendarea procedurii de atribuire, arătând cazul bine justificat, motivând necesitatea prevenirii pagubei și dovedind că este vorba despre o pagubă iminentă. Instanța se va pronunța cu citarea părților printr-o încheiere motivată care va putea fi atacată cu recurs în 5 zile de la comunicare, separat de soluția cu privire la contestație.

Tribunalul va analiza actul atacat prin contestație din punctul de vedere al legalității și temeiniciei și poate admite sau respinge cererea, pronunțând una dintre soluțiile prevăzute de art. 50 alin 8. din Legea 101/2016.

În cazul admiterii contestației, instanța poate dispune:

  • Anularea în tot/în parte a actului atacat
  • Obligarea Autorității Contractante să emită un act sau să adopte măsurile de remediere necesare cu indicarea clară a operațiunilor pe care le va realiza Autoritatea. În situația în care contestația a vizat rezultatul procedurii de atribuire și instanța dispune pe lângă anularea rezultatului și reevaluarea ofertelor, aceasta va avea obligația de a indica clar limitele reevaluării, ofertele ce vor fi reevaluate, etapele vizate de reevaluare, dar și măsurile concrete pe care Autoritatea are obligația să le adopte.
  • Anularea procedurii de atribuire, atunci când nu este posibilă remedierea actului atacat.

Se menține interdicția instanței de a nu putea decide atribuirea contractului către un anumite operator economic, bineînțeles cu excepția situațiilor în care acesta a fost desemnat de Autoritate sau calitatea sa rezultă din informațiile din dosarul aflat la instanță.

Calea de atac împotriva hotărârii tribunalului este recursul, potrivit art. 51 (3) din Legea 101/2016. Termenul pentru formularea recursului este de 10 zile de la comunicarea hotărârii. Competentă să judece recursul este curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal.

Spre deosebire de plângerea împotriva hotărârii Consiliului prin care petenții puteau invoca motive de nelegalitate și de netemeinicie, art. 483 (3) din Codul de Procedură Civilă prevede că recursul ”urmărește să supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile”. Așadar, se vor putea invoca pe calea recursului doar motive de nelegalitate a hotărârii, nu și motive de netemeinicie. În situația admiterii recursului, alin. 5 art. 51 din Legea 101/2016 prevede că instanța va reține cauza pentru a o rejudeca în fond, bineînțeles la un termen distinct de cel la care se pronunță soluția cu privire la recurs. Hotărârea Curții de Apel este definitivă.

Potrivit alin. 4 art. 51, prevederile art. 50 alin. 2-6 se vor aplica în etapa judecării recursului. Astfel, judecarea recursului se va realiza cu celeritate, durata judecării neputând depăși 45 de zile, termenele neputând fi mai mari de 15 zile. Se va depune întâmpinare în 5 zile de comunicarea cererii de recurs de către instanță și răspuns la aceasta în 3 zile de la primirea întâmpinării. Neexistând dispoziții contrare, care să deroge de la dispozițiile Codului de Procedură Civilă cu privire la instanța la care se depune cererea de recurs, apreciem că se vor aplica dispozițiile art. 490 din Codul de Procedură Civilă. Astfel, spre deosebire de plângerea împotriva deciziei Consiliului care se depune la instanța competentă să judece plângerea, cererea de recurs se va depune la instanța a cărei hotărâre se atacă, sub sancțiunea nulității, adică la tribunal. În plus, potrivit art. 521alin 3, recurentul va trebui să achite o taxă în valoare de 50% din taxa achitată pentru judecarea contestației, putând beneficia și în această situație de reduceri, eșalonări sau amânări potrivit prevederilor OUG 80/2013.

IV Concluzie

Atât soluționarea contestației de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cât și soluționarea de către instanță reprezintă două căi alternative prevăzute de legiuitor pentru soluționarea cu celeritate a neregularităților survenite în procesul de atribuire a contractelor din domeniul achizițiilor publice. După evaluarea celor două posiblități legale, putem trage concluzia că există asemănări, dar și diferențe între cele două modalități de soluționare a contestațiilor în funcție de care fiecare operator economic poate alege cea mai bună cale pentru el.

Astfel, chiar dacă procedura de soluționare este una rapidă în ambele cazuri, soluționarea contestației de către instanță este mai costisitoare, având în vedere că se achită o taxă, decât soluționarea de către CNSC unde se va achita o cauțiune care se va restitui după soluționarea definitivă, dacă nu există alte pretenții.

Totodată, soluționarea de către CNSC poate prezenta avantajul că în eventualitatea soluționării unei plângeri împotriva soluției de către Curtea de Apel, aceasta va analiza motivele de netemeinicie și de nelegalitate. În cazul soluționării recursului împotriva hotărârii de soluționare a contestației dată de tribunal, curtea de apel va analiza cauza doar din prisma nelegalității. Soluționarea contestației de către instanță prezintă însă avantajul de a putea pune concluzii orale, spre deosebire de procedura din fața CNSC care este preponderent scrisă.

[1] Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, și Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012, Decizia Curții Constituționale a României 5/2015.

[2] Decizia CCR nr. 284 din 27 martie 2012, Decizia CCR nr. 732 din 24 iunie 2008, Decizia CCR nr. 1.015 din 14 iulie 2011, Decizia CCR nr. 690 din 11 septembrie 2007.

[3] Art. 21 CR

(4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite.

[4] Decizia CNSC poate fi consultată la http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx?docUID=NmNmYTdmYjctNTMwNi00NGNlLWE4OTktYmQwM2FmNGVhNDYw&pdfa1=ZmFsc2U=&filename=Qk8yMDE2XzE4MC5wZGY=&action=aW5saW5l.

[5] Curtea de Apel Brașov, dec. Civ. Nr. 647/2010 din 13 iulie 2010, disponibilă pe www.sintact.ro.

[6] CNSC, Decizia nr.4136/C/4744,4853 din data de 06.08.2010.

[7] Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr.1518/CA/08 septembrie 2010.

[8] CNSC, Dec. Nr. 804/C2/758 din data de 23.05.2019.

[9] Curtea de Apel Alba Iulia, dec. Civ. Nr. 590/2009 din 29 Aprilie 2009, disponibilă pe www.sintact.ro.

[10] Curtea de Apel București, dec. Civ. Nr. 3127/2015 din 28 Mai 2015, disponibilă pe www.sintact.ro.

[11]Art. 61 Codul de Procedură Civilă

(3) Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi.

[12] D.D. Șerban, Remedii și căi de atac în domeniul achizițiilor publice, Editura Hamangiu, 2019, p. 275-276.

[13] Idem.

[14] idem

[15]Art. 10 Legea 101/2016

Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente:

  1. a) numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa, codul de identificare fiscală al contestatorului persoană fizică ori, după caz, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare, numărul de înmatriculare în registrul comerţului, persoanele care le reprezintă şi în ce calitate. Se indică şi adresa de poştă electronică, numărul de telefon şi numărul de fax, după caz, la care poate fi comunicat orice act procedural. Contestatorul care locuieşte în străinătate indică, pentru celeritate, şi domiciliul ales sau reşedinţa din România unde urmează să i se transmită comunicările privind soluţionarea contestaţiei;
  2. b) denumirea şi sediul autorităţii contractante;
  3. c) denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, după caz, numărul şi data anunţului de participare din SEAP;
  4. d) precizarea actului atacat al autorităţii contractante;
  5. e) obiectul contestaţiei;
  6. f) motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei;
  7. g) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil;
  8. h) semnătura contestatorului persoană fizică sau a reprezentantului persoanei juridice.

[16] M. A Nicolau, Părțile și obligațiile lor în procedura de soluționare a contestațiilor pe cale administrativ-jurisdicțională, Achiziții publice. Idei noi, practici vechi, Editura Universitară, București, 2020, p. 194-195.

[17]Art. 186 Codul de Procedură Civilă

(1) Partea care a pierdut un termen procedural va fi repusă în termen numai dacă dovedeşte că întârzierea se datorează unor motive temeinic justificate.

[18] Hotărârile Curţii în cauzele C-200/14, Câmpean, şi C-288/14, Ciup.

[19] Cauza C-54/18, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=210961&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13100568

[20] Cauza C-54/18 – ORDONANŢA CURŢII (Camera a patra) – 14 februarie 2019 – “Trimitere preliminară – Achiziţii publice – Proceduri privind căile de atac – Directiva 89/665/CEE – Articolele 1 şi 2c – Cale de atac împotriva deciziilor de admitere sau de excludere a ofertanţilor – Termene de introducere a căii de atac – Termen de decădere de 30 de zile – Reglementare naţională care exclude posibilitatea de a invoca nelegalitatea unei decizii de admitere în cadrul unei căi de atac împotriva actelor subsecvente – Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene – Articolul 47 – Dreptul la protecţie jurisdicţională efectivă”.

[21] Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 8103 din 3 noiembrie 2014, disponibilă în Dumitru Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. VI, editura Hamangiu, 2017, p. 287.

[22] M. A Nicolau, Părțile și obligațiile lor în procedura de soluționare a contestațiilor pe cale administrativ-jurisdicțională, Achiziții publice. Idei noi, practici vechi, Editura Universitară, București, 2020, p. 200-201

[23] idem

[24] idem

[25]Art. 7 Legea 98/2016

(1) Autoritatea contractantă are obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în cazul achiziţiilor a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice:

  1. a) 977.096 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări;
  2. b) 288 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de produse şi de servicii;
  3. c) 942 lei, pentru contractele de achiziţii publice/acordurile-cadru de produse şi de servicii atribuite de consiliul judeţean, consiliul local, Consiliul General al Municipiului Bucureşti, precum şi de instituţiile publice aflate în subordinea acestora;
  4. d) 376.500 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2.

Art. 12 Legea 99/2016

(1) Entitatea contractantă are obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în cazul achiziţiilor a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice:

  1. a) 994.386 lei, pentru contractele sectoriale de produse şi de servicii, precum şi pentru concursurile de soluţii;
  2. b) 977.096 lei, pentru contractele sectoriale de lucrări;
  3. c) 502.000 lei, pentru contractele sectoriale de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2.

[26] D.D. Șerban, Remedii și căi de atac în domeniul achizițiilor publice, Editura Hamangiu 2019, p. 412.

[27] Art. 61 Codul de Procedură Civilă

(2) Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta.

[28] CNSC, încheierea nr. 250/C2/1473 din data de 7 Mai 2018.

[29] CNSC, decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 0071 din 2013.

[30] CNSC, încheierea nr. 1061/C8/1381 din data de 15.07.2019.

[31] CNSC, încheierea nr. 250/C2/1473 din data de 7 Mai 2018.

[32] CNSC, încheierea nr. 380/C7/2541 din data de 24 Iulie 2017.

[33]Decizia publicată în Buletinul Oficial 2173/2015.

 http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/BO2015_2173.pdf.

[34]Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial nr. 4628 din 2017.http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx?docUID=NDRkYTkwMjQtMjY0OS00ZDdlLTljMjctYzZmNDYyZTI2YmZj&pdfa1=ZmFsc2U=&filename=Qk8yMDE3XzQ2MjgucGRm&action=aW5saW5l

[35]Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial nr. 1788 din 2016.

http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx?docUID=ODA3MjVmOTItNjVlZS00YWM1LWIwMDItMWFhOGExZjljNjVj&pdfa1=ZmFsc2U=&filename=Qk8yMDE2XzE3ODgucGRm&action=aW5saW5l

[36]Art. 224 Legea 98/2016

(1) Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni:

  1. a) neducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, după data la care aceasta rămâne definitivă;

(2) Contravenţiile prevăzute la alin. (1) se sancţionează cu amendă între 5.000 lei şi 30.000 lei.

Art. 226 Legea 98/2016

(1) Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se realizează ex post de către persoane împuternicite în acest scop de Curtea de Conturi a României.

(2) Aplicarea sancţiunii cu amendă contravenţională se prescrie în termen de 36 de luni de la data săvârşirii faptei.

[37] f) persoană care se consideră vătămată – orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

(i)are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi

(ii)a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.


Autori

Avocat Partener Eugen Sârbu
Avocat Ana-Maria Damian